我國專利法第三次修改后，《專利審查指南》也作了相應修改，其中在外觀設計無效宣告審查部分增加了“外觀設計實質相同”的規定。那么，如何在無效案件審查中判斷外觀設計的實質相同也成為諸多專利審查員和代理人、申請人關心的問題。日前，國家知識產權局專利復審委員會（下稱專利復審委）對涉及上述問題的一起無效宣告請求案件作出了第16678號審查決定，宣告名稱為“潤滑油桶”（下稱涉案專利）的外觀設計專利權全部無效。
專利復審委外觀申訴處審查員、此案主審員徐清平在接受中國知識產權報記者采訪時表示，《專利審查指南》中對于外觀設計實質相同的情形規定中，所述的“不能察覺到”并不等同于“觀察不到”，應當是在“施以一般注意力”、并且“整體觀察”的前提下，相對于整體視覺效果而言達到被一般消費者忽視的程度。本案的審查即是基于這樣的理解作出上述認定的，因此對《專利審查指南》所述規定的具體適用具有一定參考意義。
“潤滑油桶”引無效糾紛
涉案專利是國家知識產權局于2010年7月14日發布授權公告的200930329504.8號外觀設計專利，其使用在外觀設計的產品名稱為“潤滑油桶”，申請日是2009年12月17日，專利權人是房某（下稱專利權人）。2010年9月6日，嘉實多潤滑油有限公司（下稱請求人）以涉案專利屬于現有設計、不符合專利法第二十三條第一款的規定為由，向專利復審委提出無效宣告請求。請求人同時提交了多項證據。請求人認為，在二者整體形狀、結構布局、蓋子、把手位置、把手與容器主體間連接方式等特征相同的情況下，二者屬于相同的外觀設計，因此應宣告涉案專利無效。
經形式審查合格，專利復審委受理了上述無效宣告請求，同時成立合議組對本案進行審查。隨后，合議組對此案進行口頭審理。但是，專利權人并未參加審理，僅請求人一方委托代理人參加審理，合議組依法按專利權人缺席審理本案。
在口頭審理中，請求人將涉案專利與在先設計進行了詳細對比，認為二者僅有極細微差別，并堅持原書面意見。
如何把握差異性是關健
在對外觀設計是否屬于現有設計、是否屬于構成抵觸申請的“同樣的外觀設計”或者是否屬于構成重復授權的“同樣的發明創造”的判斷時，均會涉及外觀設計實質相同的判斷。其中不屬于現有設計是指在現有設計中，既沒有與涉案專利相同的外觀設計，也沒有與涉案專利實質相同的外觀設計。
“有關實質相同判斷的‘一般注意力不能察覺到的局部的細微差異’與明顯區別判斷的‘局部細微變化’，其本質上都是對有關差別大小程度的判斷，從規定上看，前者對局部細微變化有進一步限定，因而應當是相對于后者‘局部細微變化’變化程度更小的區別。然而在具體案件中如何把握所述變化程度的差異，則為實務操作的關健。”徐清平如是說。
記者在采訪中了解到，外觀設計構成實質相同需要滿足兩方面條件，一方面是產品種類必須相同或相近，產品種類不相同也不相近的，則不構成實質相同；另一方面是涉案專利與對比設計在設計內容上的區別僅屬于《專利審查指南》規定的幾種情形，否則也不構成實質相同。《專利審查指南》所規定的情形是劃分舊版《專利審查指南》相近似判斷中的部分情形，具體而言是將相近似判斷中明顯構成相近似、比較容易作出較客觀判斷、能夠得出明確結論的情形劃分出來作為實質相同的判斷標準。
徐清平認為，本案主要涉及上述規定的適用，合議組將涉案專利與在先設計相比較，認定二者所示包裝桶整體形狀及桶體、把手、桶口各部分形狀和位置比例關系基本相同，雖存在有無桶蓋設計等差異，但從視圖觀察，即使有這些差異，在相應部位的視覺效果也極其接近；特別是按照一般消費者施以一般注意力并作整體觀察，相對于二者基本相同的整體設計而言，所述局部的差異更顯細微，容易被忽略，故認定涉案專利與在先設計實質相同。因此，在本案中，涉案專利屬于現有設計，不符合專利法第二十三條第一款的規定。
