在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，“專利流氓”又稱“專利海盜”“專利鯊魚”，是指那些沒有實體業(yè)務(wù)、主要通過發(fā)動專利侵權(quán)訴訟等手段獲利的公司。本文中所提到的“專利流氓”泛指那些自己本身不實施發(fā)明專利、也沒有實施能力，而是以從實施者處獲取專利權(quán)使用費(fèi)或和解金方式行使專利權(quán)的專利權(quán)人。
眾所周知，“專利流氓”在美國非常活躍，據(jù)統(tǒng)計，僅2012年在美國由“專利流氓”發(fā)起的專利侵權(quán)訴訟就有約2500件，占同年美國專利侵權(quán)案件的60%以上，2013年更是提高19%，達(dá)3000件以上。其中，美國電話電報公司、谷歌、蘋果等大公司成為“專利流氓”頻繁攻擊的對象，上述每個公司在2013年被“專利流氓”請上被告席的次數(shù)都超過了40次以上，“專利流氓”已成為美國各大公司的公敵。
那么，“專利流氓”究竟給美國經(jīng)濟(jì)帶來了怎樣的沖擊？我們從花費(fèi)的代理費(fèi)用來算一筆賬。眾所周知，美國訴訟費(fèi)用非常高，雖然具體訴訟情況會有很大差異，難以獲得平均值，但筆者粗略估算后得出，原告和被告雙方每年至少分別需要100萬美元的訴訟代理費(fèi)用，如果按2013年“專利流氓”提起的約3000件訴訟計算，就至少需要60億美元，這還不包括有些被告通過支付一定賠償金和解的情況。將上述費(fèi)用和美國專利申請費(fèi)相比較，假設(shè)提交每件專利申請的代理費(fèi)用為1萬美元，美國2013年共提交約54萬件的專利申請，一共是54億美元，不難發(fā)現(xiàn)，即使僅從代理費(fèi)用來看，“專利流氓”產(chǎn)生的影響比專利申請市場還大。
盡管目前“專利流氓”還未給中國和日本相關(guān)企業(yè)制造很大麻煩，但是這種潛在的威脅還是應(yīng)該引起大家的足夠重視。因此，我們有必要從“專利流氓”在美國的一系列舉動，分析“專利流氓”的現(xiàn)狀以及應(yīng)對策略。筆者認(rèn)為，“專利流氓”在美國之所以猖獗主要有以下幾個方面的原因：
1.訴訟社會環(huán)境
在美國，為了主張自己的正當(dāng)權(quán)益而發(fā)起的訴訟被大家普遍認(rèn)可，但在日本不少人認(rèn)為通過訴訟的方式并不是企業(yè)爭取自身權(quán)益的正當(dāng)行為。大多數(shù)企業(yè)認(rèn)為，成為被告或許被逼無奈，但作為原告也有損自己的形象，因此企業(yè)在選擇是否通過訴訟方式解決爭端時會猶豫不決。
2.高額的訴訟費(fèi)用
筆者認(rèn)為，“專利流氓”的這種商業(yè)模式就是通過給別人發(fā)出警告信、獲取賠償金，達(dá)到和解的目的。也就是說，專利侵權(quán)訴訟并非“專利流氓”的最終目的，而是在不能如愿獲得和解金、或者為了警告其他“候補(bǔ)目標(biāo)”的情況下而采取的手段。如上所述，在美國與“專利流氓”進(jìn)行訴訟紛爭時，必須做好承擔(dān)每年100萬美元訴訟費(fèi)用的心理準(zhǔn)備。假設(shè)“專利流氓”的主張沒有獲得法院支持，法院判定被告勝訴，即便如此，如果“專利流氓”提出50萬美元的和解金額，對于被告而言也是十分有價值的。因為，高額的訴訟費(fèi)用已經(jīng)成為“專利流氓”手中的重要籌碼。
3.作為原告并無損失
一般制造業(yè)或服務(wù)業(yè)企業(yè)，因?qū)＠麢?quán)糾紛起訴他人時，必須考慮被告反訴的可能性。因為即使在某一個專利侵權(quán)案件中勝訴，如果在別的專利侵權(quán)訴訟中敗訴也會喪失利益，而且這之后很難與對方建立和諧的關(guān)系。但是，“專利流氓”既不會生產(chǎn)產(chǎn)品也不提供服務(wù)，所以不需要擔(dān)心被告方反訴，這也是“專利流氓”難于交涉的原因所在。
4.判決難以預(yù)測
專利侵權(quán)訴訟中到底誰能勝訴，本身就難以預(yù)測，再加上美國是由陪審團(tuán)來判斷有無侵權(quán)和賠償金額，其結(jié)果就更難預(yù)測了。正是這些不確定因素的存在，讓被告即使在有充分法律證據(jù)，并且有較大勝訴可能的情況下，有時更傾向于通過和解方式解決的主要原因。
基于以上“專利流氓”的存在原因，日本或者中國是否會誕生類似的“專利流氓”？筆者認(rèn)為，對于訴訟社會環(huán)境而言，日本與美國正好相反。日本每年專利侵權(quán)訴訟件數(shù)，進(jìn)行到最后判決的只有不到200件，這與美國每年超過6000件、以及中國的情況完全不同。
對于訴訟費(fèi)用，日本與美國也有很大不同。雖然很難得到精確的平均值，但筆者估算在日本進(jìn)行專利侵權(quán)訴訟的費(fèi)用大約20萬美元。盡管費(fèi)用也很高，但對于大企業(yè)而言，即使有可能以更低的和解金進(jìn)行和解，選擇負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用、提出自己法律主張這條路也并非難事。例如，與“專利流氓”進(jìn)行過70件以上專利訴訟的谷歌公司，在美國每年要承擔(dān)約7000萬美元的訴訟費(fèi)用，這是一筆非常大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而如果在日本，這一費(fèi)用會減少到1400萬美元。因此，在日本為了避免高額訴訟費(fèi)用而選擇支付和解金的驅(qū)動力很弱。
此外，從“專利流氓”因為沒有實施專利而不受反訴威脅這一點(diǎn)出發(fā)，“專利流氓”在日本作為原告也并無損失。在日本判決同樣難于預(yù)測，但是因為判決只由法官進(jìn)行，與美國相比，預(yù)測精度還是要高一些。
綜上所述，在日本，“專利流氓”的生存環(huán)境不如美國，但是也有對其有利的情況：一旦專利侵權(quán)被認(rèn)可，禁令請求肯定會被批準(zhǔn)。而在美國，法官即使認(rèn)可專利侵權(quán)，是否批準(zhǔn)禁令請求又是另一回事。對此，日本則認(rèn)為只有專利權(quán)人才有實施專利的權(quán)利，不可能作出允許被告繼續(xù)從事違法行為的法律判斷。
目前，盡管“專利流氓”在日本沒有美國那么活躍，未來這種可能性也不大，但是因為上述被認(rèn)定侵權(quán)后將獲得禁令是日本特有的法律制度，誰也無法否定因此而出現(xiàn)日本型“專利流氓”的可能性。因此我們有必要考慮，如何有效防御“專利流氓”？（未完待續(xù)）
眾所周知，“專利流氓”在美國非常活躍，據(jù)統(tǒng)計，僅2012年在美國由“專利流氓”發(fā)起的專利侵權(quán)訴訟就有約2500件，占同年美國專利侵權(quán)案件的60%以上，2013年更是提高19%，達(dá)3000件以上。其中，美國電話電報公司、谷歌、蘋果等大公司成為“專利流氓”頻繁攻擊的對象，上述每個公司在2013年被“專利流氓”請上被告席的次數(shù)都超過了40次以上，“專利流氓”已成為美國各大公司的公敵。
那么，“專利流氓”究竟給美國經(jīng)濟(jì)帶來了怎樣的沖擊？我們從花費(fèi)的代理費(fèi)用來算一筆賬。眾所周知，美國訴訟費(fèi)用非常高，雖然具體訴訟情況會有很大差異，難以獲得平均值，但筆者粗略估算后得出，原告和被告雙方每年至少分別需要100萬美元的訴訟代理費(fèi)用，如果按2013年“專利流氓”提起的約3000件訴訟計算，就至少需要60億美元，這還不包括有些被告通過支付一定賠償金和解的情況。將上述費(fèi)用和美國專利申請費(fèi)相比較，假設(shè)提交每件專利申請的代理費(fèi)用為1萬美元，美國2013年共提交約54萬件的專利申請，一共是54億美元，不難發(fā)現(xiàn)，即使僅從代理費(fèi)用來看，“專利流氓”產(chǎn)生的影響比專利申請市場還大。
盡管目前“專利流氓”還未給中國和日本相關(guān)企業(yè)制造很大麻煩，但是這種潛在的威脅還是應(yīng)該引起大家的足夠重視。因此，我們有必要從“專利流氓”在美國的一系列舉動，分析“專利流氓”的現(xiàn)狀以及應(yīng)對策略。筆者認(rèn)為，“專利流氓”在美國之所以猖獗主要有以下幾個方面的原因：
1.訴訟社會環(huán)境
在美國，為了主張自己的正當(dāng)權(quán)益而發(fā)起的訴訟被大家普遍認(rèn)可，但在日本不少人認(rèn)為通過訴訟的方式并不是企業(yè)爭取自身權(quán)益的正當(dāng)行為。大多數(shù)企業(yè)認(rèn)為，成為被告或許被逼無奈，但作為原告也有損自己的形象，因此企業(yè)在選擇是否通過訴訟方式解決爭端時會猶豫不決。
2.高額的訴訟費(fèi)用
筆者認(rèn)為，“專利流氓”的這種商業(yè)模式就是通過給別人發(fā)出警告信、獲取賠償金，達(dá)到和解的目的。也就是說，專利侵權(quán)訴訟并非“專利流氓”的最終目的，而是在不能如愿獲得和解金、或者為了警告其他“候補(bǔ)目標(biāo)”的情況下而采取的手段。如上所述，在美國與“專利流氓”進(jìn)行訴訟紛爭時，必須做好承擔(dān)每年100萬美元訴訟費(fèi)用的心理準(zhǔn)備。假設(shè)“專利流氓”的主張沒有獲得法院支持，法院判定被告勝訴，即便如此，如果“專利流氓”提出50萬美元的和解金額，對于被告而言也是十分有價值的。因為，高額的訴訟費(fèi)用已經(jīng)成為“專利流氓”手中的重要籌碼。
3.作為原告并無損失
一般制造業(yè)或服務(wù)業(yè)企業(yè)，因?qū)＠麢?quán)糾紛起訴他人時，必須考慮被告反訴的可能性。因為即使在某一個專利侵權(quán)案件中勝訴，如果在別的專利侵權(quán)訴訟中敗訴也會喪失利益，而且這之后很難與對方建立和諧的關(guān)系。但是，“專利流氓”既不會生產(chǎn)產(chǎn)品也不提供服務(wù)，所以不需要擔(dān)心被告方反訴，這也是“專利流氓”難于交涉的原因所在。
4.判決難以預(yù)測
專利侵權(quán)訴訟中到底誰能勝訴，本身就難以預(yù)測，再加上美國是由陪審團(tuán)來判斷有無侵權(quán)和賠償金額，其結(jié)果就更難預(yù)測了。正是這些不確定因素的存在，讓被告即使在有充分法律證據(jù)，并且有較大勝訴可能的情況下，有時更傾向于通過和解方式解決的主要原因。
基于以上“專利流氓”的存在原因，日本或者中國是否會誕生類似的“專利流氓”？筆者認(rèn)為，對于訴訟社會環(huán)境而言，日本與美國正好相反。日本每年專利侵權(quán)訴訟件數(shù)，進(jìn)行到最后判決的只有不到200件，這與美國每年超過6000件、以及中國的情況完全不同。
對于訴訟費(fèi)用，日本與美國也有很大不同。雖然很難得到精確的平均值，但筆者估算在日本進(jìn)行專利侵權(quán)訴訟的費(fèi)用大約20萬美元。盡管費(fèi)用也很高，但對于大企業(yè)而言，即使有可能以更低的和解金進(jìn)行和解，選擇負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用、提出自己法律主張這條路也并非難事。例如，與“專利流氓”進(jìn)行過70件以上專利訴訟的谷歌公司，在美國每年要承擔(dān)約7000萬美元的訴訟費(fèi)用，這是一筆非常大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而如果在日本，這一費(fèi)用會減少到1400萬美元。因此，在日本為了避免高額訴訟費(fèi)用而選擇支付和解金的驅(qū)動力很弱。
此外，從“專利流氓”因為沒有實施專利而不受反訴威脅這一點(diǎn)出發(fā)，“專利流氓”在日本作為原告也并無損失。在日本判決同樣難于預(yù)測，但是因為判決只由法官進(jìn)行，與美國相比，預(yù)測精度還是要高一些。
綜上所述，在日本，“專利流氓”的生存環(huán)境不如美國，但是也有對其有利的情況：一旦專利侵權(quán)被認(rèn)可，禁令請求肯定會被批準(zhǔn)。而在美國，法官即使認(rèn)可專利侵權(quán)，是否批準(zhǔn)禁令請求又是另一回事。對此，日本則認(rèn)為只有專利權(quán)人才有實施專利的權(quán)利，不可能作出允許被告繼續(xù)從事違法行為的法律判斷。
目前，盡管“專利流氓”在日本沒有美國那么活躍，未來這種可能性也不大，但是因為上述被認(rèn)定侵權(quán)后將獲得禁令是日本特有的法律制度，誰也無法否定因此而出現(xiàn)日本型“專利流氓”的可能性。因此我們有必要考慮，如何有效防御“專利流氓”？（未完待續(xù)）
